загрузка...
загрузка...
На головну

Негативний публічний порядок

Деякі вважають, що відносини, до яких може бути застосована ст.169, і є публічним правопорядком! А деякі і навпаки вважають - спочатку дивляться, як там в інших країнах і застосовують до цих відносин ст.169.

Публічний правопорядок розуміється в двох аспектах:

Позитивний публічний порядок. З'явилося в Італії. Два аспекти:

А. Приписи права країни суду (лекс фори) застосовується до окремих відносин, які в країні суду регулюються суперімператівнимі нормами. Ці норми не виключаються, до них просто застосовують право країни суду. У нас такий обов'язок закріплена в ст.1192 ЦК України. Ця стаття трохи окреслює такі суперімператівние норми (норми безпосереднього застосування): це такі норми, в яких прямо зазначено, що вони застосовуються незалежно від норм іноземного права + це такі норми, які внаслідок їх особливого значення, в тому числі для забезпечення інтересів учасників обороту, застосовуються незалежно від норм іноземного права. У регламенті Рим-1 є визначення - воно теж не особливо чітке.

Стаття 1192. Норми безпосереднього застосування

1. Правила цього розділу не зачіпають дію тих імперативних норм законодавства Російської Федерації, які внаслідок вказівки в самих імперативних нормах або через їх особливого значення, в тому числі для забезпечення прав і охоронюваних законом інтересів учасників цивільного обороту, регулюють відповідні відносини незалежно від підлягає застосуванню права (норми безпосереднього застосування). В цьому випадку застосовуємо відповідні норми російського права.

2. При застосуванні права будь-якої країни згідно з правилами цього розділу суд може прийняти до уваги імперативні норми права іншої країни, що має тісний зв'язок з відношенням, якщо згідно з правом цієї країни такі норми є нормами безпосереднього застосування. При цьому суд повинен враховувати призначення і характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

Б. Застосовуються норми громадського порядку іноземного права не дивлячись на застосовне право.

Критерії застосування суперімператівних іноземних норм:

Тісний зв'язок всього правовідносини з іноземним правопорядком. ВСЕ правовідносини повинно мати тісний зв'язок з країною, в комплексі.

Характер і призначення норми. Був договір між бельгійською і туніської компанією. Застосовували бельгійське право. Але туніське право мало суперімператівную норму про те, що ексклюзивні агентські договори забороняється. Бельгійський суд визнав, що ця норма суперімператівна, але тут потрібно було вже дивитися на характер і призначення норми. І бельгійський суд сказав, що в даному випадку характер і призначення норми не дозволяє зробити висновок про необхідність її застосування бельгійським судом.

Облік результатів наслідків застосування або незастосування цієї імперативної норми. З Ірану або Іраку незаконно вивезли культурні цінності і просили їх повернути. Іноземний суд сказав, що це сверхімператівние норма, її характер і призначення досить шановні, але так як в Ірані / Іраку не передбачено компенсації, то не будемо повертати - добросовісний набувач тоді в дуже поганому становищі опиняється.

Є підхід, що використовувати сверхімператівние норми іноземного права - це нерозумно. Ми ж спеціально пішли від того правопорядку, і суд у нас з тим правопорядком не пов'язаний.

У регламенті Рим-1 зазначено, що така норма третьої країни повинна застосовуватися, якщо виконання договору буде відбуватися в цій третій країні, і це виконання за фактом стане неможливим.

У деяких країнах взагалі відмовилися від застосування суперімператівних норм іноземних правопорядков: Німеччина, Люксембург та ін.

Питання: така суперімператівная норма обов'язково повинна бути нормою публічного права, або може бути і приватною? Є 2 підходи:

Це можуть бути норми і приватного права (в приватному праві немає типу сверхімператівних норм, тільки імперативні)

Це норми тільки публічного права (як може приватна норма захищати публічний порядок? У Німеччині так вважають).

Рішення французького суду 2007 року. Суперімператівной нормою є норма, яка дозволяє безпосередньо підряднику піти до замовника з вимогами. Це дуже сильне вторгнення в регулювання правовідносин.

Рішення європейського суду 2000 року. Агент з Британії, принципал з США. Використовувалося право штату Каліфорнія. За американським правом агентський договір можна розірвати без компенсації, а ось в Європі є директива, в якій встановлюється усложеніе режим розірвання агентського договору. Принципал розірвав договір. Принципал побіг до суду за компенсацією, і ЄС сказав, що застосовуємо директиву, тому що зачіпає права слабкої сторони.

Рішення німецького суду. Було укладено кредитний договір (по праву Швейцарії) між швейцарським банком і німецьким позичальником. У Швейцарії дуже слабкий захист позичальника в споживчих кредитах. У підсумку вийшло так, що банк зробив так, як не можна з німецької праву. Позичальник побіг в німецький суд. Суд сказав, що так, в Німеччині це імперативно, але ж позичальник вибрав швейцарське право, значить не треба вже бігти в німецьке право. Загалом німецький суд сказав, що так як це не публічна норма, щось не захищаємо.

2. Негативний публічний порядок. З'явився в Німеччині. Негативність полягає в тому, що ми щось не застосовуємо. Два аспекти:

Чи не застосовується норма іноземного права, так як вона суперечить публічному правопорядку права країни суду.

Відмова в приведенні у виконання і визнання рішень іноземних арбітражів, якщо вони суперечать суперімператівним нормам. Застосовуємо в тому випадку, якщо виконання приходить на територію держави, де це рішення суперечить суперімператівним нормам.

лекція 10

Продовжуємо публічний порядок

Як в Росії розуміють публічний порядок?

У Росії розуміють у всіх 4 аспектах! Як в негативному (2 аспекти), так і в позитивному (ще 2 аспекти).

Переліку норм або чіткого поняття публічного правопорядку в Росії немає. Спроби робилися, але все ж не прийняли ( "до честі розробників ").

У проекті на ранніх стадіях була спроба визначити поняття громадського порядку і прив'язати його, наприклад, до статті 169 ЦК України (проблему зі ст.169 на минулій лекції обговорювали). Хоча по суті не завжди збігаються ст.169 та МПП.

Ще намагалися дати перелік статей ГК РФ, які визнавалися б суперімператівнимі. Тобто прямо з назвати (ст.1 - принципи, 10 - зловживання правом, 431 - свобода договору і тд).

Звеков. З його точки зору, нормами публічного права потрібно вважати норми, які продовжують публічні початку в приватному праві. По суті він продовжує ідею проекту ЦК.

Дмитрієва. Вона пропонує нормами публічного порядку вважати все імперативні норми в російському праві (або майже все). Це дуже небезпечна позиція, у нас тоді не залишиться по суті простору для дії МПП. Але вона це писала, поки не ввели ст.1192 (вона писала про просто імперативних нормах). З 1 листопада 2013 року в ст.1192 ввели зміни, відповідно до яких з'явилося поняття "норма безпосереднього застосування" (тобто по суті суперімператівние норми), яка не є ідентичним з поняттям "імперативна норма".

Підручник МГИМО. Там перераховується ряд норм з ГК, що регулюють певні види договорів. Ці норми пропонується вважати імперативними. Сюди пропонують віднести поспіль, послуги та інше. Олена Миколаївна вважає, що це дуже нехороша позиція.

У нас є три види норм в ГК:

Де є "хвостик" - "якщо сторони можуть домовитися про інше". Це точно диспозитивная;

Де є інший "хвостик" - "не можна змінити угодою сторін". Це точно імперативна.

Де немає ніяких хвостиків. З приводу цих норм найбільше суперечок. А. Н. посилається на Карапетова (пекельно дорогий двухтомнічек зі свободи договору). Він вважає, що така норма може бути імперативною, а може і диспозитивної. Треба дивитися на зміст. Вона імперативна, якщо:

Йдеться про захист публічного інтересу

Коли захищається інтерес слабкої сторони у правовідносинах;

Негативні екстерналії. Йдеться про захист третіх осіб (заспіває ексклюзивні домовленостей, наприклад).

Норма захищає "добрі звичаї" (моральні якості).

Є норма про право замовника на розірвання в односторонньому порядку договору надання послуг. Карапетов дуже критикує, що цю норму визнають суперімператівной.

Пеленко:

Він каже, що неможливо дати перелік суперімператівних норм не тільки в законі, а й в доктрині. "Суперімператівние норми працюють як яструб, вихоплює курчат по свавіллю".

Практика:

Позитивний публічний порядок. Тут практика не дуже активна, так як норма з'явилася відносно недавно.

Рішення ФАС МО 2010 року - норма про письмову форму зовнішньоекономічної угоди була визнана судом суперімператівной. А ось з 1 вересня 2013 роки від цієї норми взагалі відмовилися

Рішення ВАС РФ 2007 - питання валютного законодавства є суперімператівнимі.

Рішення ВАС - норми законодавства про іноземні інвестиції в стратегічні компанії теж визнали суперімператівнимі.

З'явився в Німеччині. Негативність полягає в тому, що ми щось не застосовуємо. Два аспекти:

Чи не застосовується норма іноземного права, так як вона суперечить публічному правопорядку права країни суду. Це ст.1193 ЦК РФ.

Відмова в приведенні у виконання і визнання рішень іноземних арбітражів, якщо вони суперечать суперімператівним нормам. Застосовуємо в тому випадку, якщо виконання приходить на територію держави, де це рішення суперечить суперімператівним нормам.

Або внаслідок безпідставного збагачення «-- попередня | наступна --» Б. Відмова в приведенні у виконання і визнання рішень іноземних арбітражів, якщо вони суперечать суперімператівним нормам.
загрузка...
© om.net.ua